昆山砍人案是防卫过当还是特殊防卫

一、案件基本情况

　　2018年8月27日21时30分许，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。

　　二、侦查认定事实

　　接到报警后，昆山市公安局立即出警处置并立案侦查。鉴于此案社会关注度高，江苏省公安厅、苏州市公安局第一时间派出力量赴昆山指导案件侦办工作。经现场勘查、走访调查、询问讯问、视频侦查和检验鉴定等工作，案件事实已经查清。

　　(一)涉案人员情况

　　刘海龙，男，36岁，甘肃省镇原县人，暂住昆山市陆家镇某小区，案发前在昆山市陆家镇某企业打工。

　　于海明，男，41岁，陕西省宁强县人，暂住昆山市青阳路某小区，案发前在昆山市某酒店工程部工作。

　　案发时刘某某(男)、刘某(女)、唐某某(女)与刘海龙同车。刘某某参与殴打于海明，被依法行政拘留十日；刘某、唐某某下车劝解，未参与案件。于海明同行人员袁某某，未参与案件。

【壹】什么是正当防卫

我国刑法第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

从中可以看出，成立正当防卫需要满足这样几个条件：

第一，为了个人法益（本人或者他人）和公法益免受不法侵害。

第二，该不法侵害必须是正在进行。不法侵害已经结束或者不法侵害的紧迫危险已经消除则不在此列。

第三，防卫行为是为了制止不法侵害。事前防卫、事后防卫或互相斗殴、防卫挑拨都不属于该种情形，依据其实际造成的后果及符合的构成要件而分别成立相应犯罪。

第四，只能针对不法侵害人本人予以实施。不法侵害由谁带来并进行的，则防卫行为就针对谁，而不能是不相干者。

第五，防卫行为造成的伤害表面上也符合相应犯罪构成，只是刑法规定该种伤害不承担刑事责任，属于违法阻却事由的一种。实务中很多人被这种表面上与伤害行为一致且也符合一定犯罪构成要件的，认定为防卫过当，并成立相应犯罪，这显然属于没有吃透正当防卫之要义，更不知道正当防卫的正当化根据，只是机械地理解并在个案中脱离防卫时具体的复杂多变之客观环境，予以机械地适用，以致出现很多错判。法官的业务素养和理论素养均需大幅度提升，而且极为迫切。

紧接着，该条第二款规定了“防卫过当”问题，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。而该款需要联系该条第三款进行整体理解并适用。防卫过当问题存在于针对一般犯罪的场合，而不适用于特殊犯罪的特殊防卫。诚然，“过当”明确了这是一种法益平衡的考量，是要进行利益权衡的，过当与否要看权衡的结果。在一般犯罪方面，进行这样的衡量和依据“比例”原则予以判断，这没有问题，且也应当如此。不能说针对盗窃（转化为抢劫的先不论），防卫人直接拔枪把对方射杀，这就明显过当了，在我国必然要负故意杀人的刑事责任。当然，在同是大陆法系的德国则未必，德国对于正当防卫的规定是非常宽泛且异常凌厉的，刚才举的这个例子，完全可以射杀而且无需负刑事责任。

如果不对该条进行整体理解，尤其是第二款和第三款，很容易将特殊防卫所造成的伤害后果用“防卫过当”来处理。该条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。已经明确表明针对这些犯罪，不存在防卫过当问题，可实务中仍普遍对此视而不见，只要有了伤害后果尤其死亡结果，立马联系到防卫过当，然后结合案件事实和情节去机械套用。这种机械理解并适用简直到了令人匪夷所思的地步，首先去考量不法侵害人的法益保护，却忽视刑法规定正当防卫及在此之下的特殊防卫之预防意义和鼓励同不法侵害相抗争的需要，过度强调“单纯制止不法侵害”，这就相当于变相纵容了不法侵害，同时无形中加大了防卫人的责任，更是消除了刑法该款的规定之积极意义。针对该案，法律人倒是没几个持防卫过当看法的，反倒是普通民众有很多认为其属于防卫过当，可见以往不当的司法判例起到了多么大的负面引导作用，那么多人陷入了如此低级的认识误区。

【贰】该案成立特殊防卫的分析

从警方公布的监控视频片段来看：

其一，刘海龙一方人多势众，且刘海龙喝酒了（使自己处于原因自由行为状态的，不排除犯罪的成立），意识不清醒，控制力薄弱，随时都有可能做出进一步伤害行为。

其二，刘海龙上身布满了各式极为怪诞、凶煞的纹身，从社会公众的一般认知来看，此人必定非善类，对其有足够的防卫准备是完全必要的。

其三，本就刘海龙全责的情况下，拳打脚踢后竟然从车里取出管制刀具并挥砍，主观恶性极大，从一般认知来判断，指不定车上还有什么杀伤力极大的凶器，电动车车主也是常人，在那种紧迫情形下，没办法排除这种可能性。

其四，刀掉落后并不表示不法侵害结束了，对方人多势众随时都有可能冲上来，要求防卫人等他们冲上来后再行进一步防卫，这完全是强人所难，更是一种流氓逻辑，如果那样，防卫人不如等着进一步伤害甚至等死。

其五，刘海龙跑开并奔向车门，联系起先从车上取出管制刀具的情形，电动车车主完全有理由判断出很有可能还有其他杀伤力的凶器，在这种不法侵害并非当然结束和消除的情况下，防卫人的防卫行为无可苛责。

其六，刘海龙挥刀乱砍之行为即便不能归类于“杀人”（从其喝酒，意识模糊和控制力薄弱来看，如此挥刀乱砍，归于杀人之判断也不存在什么问题），至少可归类于“行凶”。进行特殊防卫，造成伤害乃至死亡后果，依据刑法规定，也完全不负任何刑事责任。

这里要注意，刑法第二十条第三款里的“行凶”并非多余，也不是与后面的“杀人、抢劫、强奸、绑架”存在矛盾，或是与“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相重复，而是对于不法侵害进行时防卫人无法判断具体是什么罪但又确实存在严重危及人身安全的情形下的一种特殊防卫的兜底，不能要求在那种情况下让防卫人判断出是“杀人、抢劫、强奸、绑架”或是与之相当的能够对应具体犯罪的“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”情形，这么要求无异于让防卫人送死，更是背离了正当防卫制度建立的正当化基础。

【叁】正当防卫是一种违法阻却事由，造成伤害是完全可以的

刑法规定防卫行为在于“制止不法侵害的进行”，但并没有说这种制止仅且只能“单纯制止”，实务中那么去认定过当与否于法无据，是一种自由裁量的“恣意”，这种恣意是对正当防卫的严重破坏，更是对防卫人的极大束缚，根本不利于打击犯罪，更不利于对犯罪的预防和威慑。而且，如果只是“单纯制止”即可，其他的交由司法机关处理，那也就根本不存在正当防卫问题了，因为“单纯制止”本身根本就不存在违法的可能，就没有什么责任需要承担，还评价什么过当与否。比如该案中捡起刀就算了，那就根本涉及不到正当防卫问题了，而且接下来极有可能是对方多人冲上来或是刘海龙又从车上取出其他管制器具（而且事后确实查出车上有多把管制枪具），也就是电动车车主等着被侵害或被杀死得了，还论及什么防卫。

必须纠正一个认知误区，正当防卫不是不能造成伤害后果或是只要造成伤害后果就往防卫过当上考虑，而要清楚地认识到正当防卫在形式上是与不法侵害同质的，也是违法的，只是基于保护法益（或个人法益或公法益）而在刑法上排除了犯罪的可能，不认为是犯罪。否则，正当防卫就不会是违法阻却事由了。大家普遍忽视或根本不理解这一点，导致针对个案机械套用。正当防卫完全可以针对不法侵害者本人造成一定伤害，而且只有针对一般犯罪进行防卫造成更大的法益侵害结果的才存在防卫过当问题，在特殊防卫情形下则无论造成何种伤害后果均无需承担任何刑事责任。

不要觉得电动车车主捡起刀追刘海龙明显具有攻击意识然后就想当然地以为造成伤害后果就必然防卫过当了。一定要结合具体案例的具体客观环境而定，要考量双方力量对比，要结合防卫人的防卫工具来源，以及不法侵害人是否确实没有侵害能力了还是不法侵害仍在进行中只是刀掉落后另行跑向车上取其他凶器，这种瞬间的不法侵害结束的假象无法覆盖另行取凶器的可能，而且这种可能是基于当时的客观环境和刘海龙的整体状态与行为表现而来的。此外，正当防卫时防卫人的攻击意识完全可以和防卫意识同时存在，并不能因为有攻击意识就否定防卫意识，进而否定正当防卫的成立。而且很多时候，结合现场的瞬息复杂多变，不对不法侵害人造成足够的伤害特别是特殊防卫所面对的犯罪，根本就无法有效制止不法侵害。判断犯罪一定是不法然后责任，先客观后主观，这样的法律逻辑才能规避一些误判，才能避免把违法阻却事由当成具体犯罪来认定。

当然，基于不同理论诸如行为无价值论、结果无价值论或是二元论，也会得出不同结论，多多少少也会存在一定缺陷，但对于正当防卫而言，必须充分考量其正当化的来源，是国家无法及时保护个人法益或公法益时的一种天然赋予的自卫权行使，目的是为了法益和法秩序。同时要考量，为了保护一定法益在当时当刻根本没有多余的思考判断时间而必须对另一法益造成足够的伤害，方能制止不法侵害，这种利益的平衡是必要的，而不是相反首先去考虑保护不法侵害人的法益。

　　(二)认定主要事实

　　1.案件起因。案发当晚，刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车(经检测，血液酒精含量87mg/100ml)，载刘某某、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。

　　2.案件经过。刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀(经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具)，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。刘海龙跑向宝马轿车东北侧，于海明返回宝马轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀主动交给处警民警(于海明称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。

　　3.案件后果。刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，刘海龙连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。

　　于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。

　　三、案件定性及理由

　　根据侦查查明的事实，并听取检察机关意见和建议，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。主要理由如下：

　　(一)刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。 根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。

　　(二)刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。

　　(三)于海明的行为出于防卫目的。本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)，尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。

　　四、其他相关问题

　　(一)关于网传刘海龙是“天安社”成员的核查情况。经侦查确认，刘海龙与“天安社”没有关系；未发现“天安社”在昆山市有过活动。

　　(二)关于网传刘海龙可能涉黑的调查情况。刘海龙2006年8月来昆山打工，案发前与女友租住在昆山市陆家镇某小区49.1平方米的公寓。在昆山期间，因殴打他人、故意损毁财物、故意伤害等违法犯罪行为，被处1次行政拘留和3次九个月至三年不等的有期徒刑，公安机关目前未发现刘海龙有涉黑犯罪行为。

　　(三)关于刘海龙所驾驶宝马轿车情况。经调查确认，案发时刘海龙驾驶的宝马轿车登记车主为浙江某租赁公司合肥分公司，系刘海龙以其女友名义，于2018年6月从上海某二手车市场以贷款方式购得，首付12.7万元，贷款32.7万元。案发后，经现场勘查，车内未发现其他违禁品。

　　(四)关于网传刘海龙获见义勇为荣誉证书情况。此情况属实。2018年3月，刘海龙因提供重要线索，协助抓获贩毒嫌疑人，昆山市见义勇为基金会依规为其颁发见义勇为荣誉证书并奖励500元。8月29日，昆山市见义勇为基金会已对此作出回应。